El derecho como argumentación

La constitucionalización como fenómeno histórico, está indudablemente vinculada al desarrollo creciente de la práctica argumentativa en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, el constitucionalismo, en cuanto teoría, constituye el núcleo de una nueva concepción del derecho como práctica argumentativa y hay quienes no están de acuerdo con esta postura, pero no por eso restan importancia a la argumentación en el constitucionalismo, al contrario admiten una mayor demanda de argumentación jurídica. Atienza (s. f.) dice que en realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de derecho) supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Por estos motivos, parece bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos.

De igual manera Atienza (s. f.) menciona que se ha generado una nueva concepción del derecho desde finales de los años setenta, que él ha caracterizado con rasgos ligados con el enfoque argumentativo del derecho:

1.La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario, además del de las reglas para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico.

La tendencia a considerar las normas -reglas y principios- no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, sino a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico.

La idea de que el derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto -o no tan sólo- en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, en cuanto -o también- en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etcétera.

2.Ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del derecho.

El debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del derecho, las cuales no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos.

El entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales: para ser válida una norma, debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitución.

La idea de que la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas -de sujeción del juez a la ley- pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales.

3.La tesis de que entre el derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual o intrínseco; incluso aunque se piense que la identificación del derecho se hace mediante algún criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana, esa regla incorporaría criterios sustantivos de tipo moral y, además, la aceptación de la misma tendría necesariamente un carácter moral.

La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el derecho, la moral y la política.

Como consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica en sentido estricto (no sólo sobre medios, sino también sobre fines); la actividad del jurista no está guiada -o no está guiada exclusivamente- por el éxito, sino por la idea de corrección, por la pretensión de justicia.

4.La difuminación de las fronteras entre el derecho y el no derecho y, con ello, la defensa de algún tipo de pluralismo jurídico.

La importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones, como característica esencial de una sociedad democrática.

Ligado a lo anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe siempre una respuesta correcta para cada caso.

5.La consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva también en cierto modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral crítica.

Ahora entrando en materia de lo que es la argumentación constitucional, podemos decir que la Carta magna tiene facetas de interpretación, aplicación y desarrollo, conforme a los argumentos que hacen los jueces sobre las controversias planteadas valorando el texto constitucional para aplicar los principios que contiene, sobre esto Manuel Atienza (s. f. p 18) señala que la argumentación constitucional, que en esencia desarrollan los Tribunales Constitucionales, “sería aquella dirigida a justificar los procesos de interpretación, aplicación y desarrollo de la constitución”, a lo que podemos decir que la mencionada argumentación constitucional, es el modelo jurisprudencial que los jueces utilizan en sus decisiones, ya sea para ratificar las pretensiones que demostraron infracciones graves o bien para la eliminación de las peticiones infundadas con la aplicación de razonamientos bien razonados, y así crear esquemas prototipos de razonamientos ya se favorables o improcedentes según sea el caso.

La tarea de argumentar parece fácil pero no lo es, ya que hay que dar varios argumentos relacionados entre sí y así poder resolver a favor o en contra de una determinada tesis que se trate de sostener o de refutar.

Si a lo anterior agregamos que no existe una clara distinción entre la argumentación jurídica y la de naturaleza moral y política, y no obstante que en la argumentación constitucional de carácter jurídico tampoco existen criterios homogéneos, se solventa la argumentación intercambiando argumentos distinguiendo los inicios y las conclusiones, evaluando los criterios necesarios para determinar los argumentos correspondientes al asunto a resolver.

Hay diferencia de criterios para entender la argumentación, por eso deberás de hacer un análisis de los criterios según Manuel Atienza, de su texto Derecho como argumentación, así como la distinción entre el concepto y las concepciones de la argumentación y realizar una ficha de trabajo de lo reflexionado.

Para Atienza (s. f.) existen tres concepciones: formal, material y pragmática.

La combinación de las tres concepciones mencionadas daría una concepción estándar, la cual se centraría en la justificación de las decisiones tomadas por los tribunales correspondientes y el conjunto de conceptos que ellos crean, serían aplicables a la argumentación constitucional de carácter judicial, como una argumentación practica que justifica, pero no explicaría sus decisiones, es decir que no mostraría las causas que dieron paso a una decisión sin justificar la misma. De todo esto nos vienen las siguientes preguntas: ¿los jueces al fundar y motivar sus sentencias sólo las justifican, o las explican?, ¿acaso conjugan justificación y explicación? Te invitamos a realizar un análisis y a respondernos estas preguntas.

Las decisiones judiciales tienen características distintas, ya sean fáciles o difíciles, en los fáciles concluyen con una justificación interna y en los casos difíciles vienen de una premisa normativa u otra real, y es precisamente en los difíciles donde se pueden presentar diversos cuestionamientos derivados de las razones normativas, surgiendo el problema de interpretación por no saber cómo hay que entender algún término de la norma que se esté aplicando. También se pueden presentar problemas por la razón de un hecho, cuando no se sabe si ha sucedido o no determinado hecho o si es aplicable a determinado concepto que existe en una norma. Pueden surgir problemas más complejos, conocidos como de justificación externa, en donde las consecuencias serán vistas en términos normativos, evaluando consecuencias lógicas al tomar determinada decisión relacionándola con una serie de valores como la justicia, entre otros.

Las diferencias que existen entre la argumentación constitucional de la jurídica, Atienza expresa lo siguiente:

Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la argumentación de los tribunales ordinarios y la de los tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos últimos, la ponderación adquiere un gran protagonismo, como consecuencia del papel destacado de los principios en las constituciones contemporáneas. No quiere decir que los jueces no ponderen, sino que sólo tienen que hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos difíciles que no pueden resolver sin remitirse, (explícitamente), a principios constitucionales y en circunstancias en las que el tribunal constitucional aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto es, debe seguir la ponderación efectuada por el tribunal constitucional (s.f. p. 31).

La ponderación es relevante en la argumentación constitucional, se considera una herramienta de utilidad sobre la previsión de la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, determina la improcedencia de una pretensión frente a otra, en el entendido que el ordenamiento jurídico está compuesto por reglas, principios y la ponderación.

Al respecto Atienza, (s.f. p. 35) señala que los jueces constitucionales, aplican reglas, y principios, teniendo que recurrir a estos últimos cuando existe o no, una regla aplicable a la situación, pero es incompatible con los valores y principios del sistema, porque su aspecto directivo se separa del justificativo. Además los principios no pueden aplicarse directamente por proporcionar sólo razones que no son definitivas, para aplicar los principios tiene que ser en dos fases: convirtiendo los principios en reglas (ponderación) y cuando la regla es creada, se aplica la argumentación subsuntiva o finalista.

También Atienza argumenta que hay dos tipos de ponderación, la que tiene lugar básicamente entre principios en sentido estricto (entre normas de acción). Otro tipo de ponderación es el que tiene lugar a partir de directrices, es el proceso de concreción conducente a establecer una serie de medidas a partir de alguna directriz.

La ponderación es necesaria para determinar la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso, tomando en cuenta las circunstancias que lo rodean, debido a que en la sociedad pueden relacionarse todos los principios (aunque no siempre prevalecerá un principio más que otro). En caso de un conflicto, y sea necesario tomar una determinación, existe la ponderación para resolver conflictos entre principios de la misma jerarquía. Con el juicio de ponderación sólo se da una preferencia relativa al caso concreto, pero que puede ser una solución diferente en otro caso. Visto desde esta arista la ponderación es un método alternativo de la subsunción, resaltando que la ponderación no elimina a la subsunción, sino que ayuda a construirla.

De lo anterior y tomando en cuenta lo referido por Manuel Atienza, se entiende que la argumentación constitucional, es la que surge a partir de principios. Una operación de ponderación siempre y cuando se determine adecuadamente el peso de las diversas razones que existen en el caso en particular.

Desde la perspectiva judicial, la argumentación constitucional está dirigida a justificar los procesos de interpretación, aplicación y desarrollo de la constitución. Como el punto de partida, las premisas, de los argumentos son enunciados de principio, el esquema básico es la ponderación, pero eso no excluye una utilización -limitada- de esquemas de adecuación y, por supuesto, clasificatorios.